Intervenção Federal – “Busca e Apreensão Itinerante” e não “Mandado Coletivo”

 

Na execução da intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro estabeleceu-se uma polêmica em relação à possibilidade de expedição de “mandado de busca e apreensão coletivo” para enfrentar o crime organizado, sobretudo na capital.

No Rio, como em vários outros estados da federação, estamos diante da figura do “criminoso itinerante”, aquele que se desloca de lugar em lugar para dificultar a ação da autoridade, seja policial ou judicial. Quer seja para praticar outros crimes, quer seja em fuga.

De plano, não há previsão legal no Código de Processo Penal (CPP) para a expedição de “mandado de busca e apreensão coletivo”. O instrumento jurídico aqui é incompatível com os princípios essenciais do Estado de Direito. Para o caso, o correto será o “mandado de busca e apreensão itinerante” de pessoas e coisas, domiciliar e pessoal, respeitando-se as regras constitucionais, sobretudo as conveniências e as exceções domiciliares.

Como é de conhecimento público, a globalização potenciou o aparecimento de novas formas de criminalidade. Os meios de comunicação, máxime o uso disseminado e incontrolável do celular, permitiram uma rápida expansão de métodos delituosos variados e sofisticados, agregando-se a isso a facilidade de deslocamento de “grupos criminosos itinerantes”, que incrementam a prática de ilícitos em vários lugares quase que ao mesmo tempo, dificultando a ação das autoridades no combate ao crime.

É isso que deve ser visto e enfrentado!

O art. 250, do Código do Processo Penal (CPP), por analogia, trás a figura da “busca e apreensão itinerante”, senão vejamos: “A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta”.

Por hermenêutica, implica dizer que para combater o crime e para perseguir os criminosos há uma previsão legal para a expedição de “mandados de busca e apreensão itinerantes” como medida cautelar na apuração criminal, seja na esfera policial (fase investigatória), seja no respectivo processo-crime instaurado (fase instrutória), desde que os respectivos mandados sejam expedidos por autoridade judiciária competente.

A medida cautelar de busca e apreensão de pessoas e coisas no processo penal não observa conflitos de interesses como ocorre na busca e apreensão do processo cível. A cautelar no processo penal é tratada como mero ato da atividade judicial e, por tal razão, poderá recair sobre coisas e pessoas, ou seja, sobre armas (ou apetrechos do crime) e criminosos, especialmente contra organizações criminosas.

Em que pese a “busca e apreensão penal” ser medida restritiva de direitos individuais com o objetivo de descobrir pessoas e coisas que serão prendidos e apreendidas, a inviolabilidade domiciliar encontra ressalvas para autorizar a apreensão de armas e de criminosos que entram ou permanecem, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. E, mais ainda, até daqueles domicílios que escondem criminosos e suas armas.

A Carta Magna exprime o conceito de que o ingresso no domicílio alheio é crime sujeito à sanção penal, salvo em casos especiais: “com o consentimento do morador”; “caso de desastre”; “prestar socorro”; e “caso de flagrante delito”. Além dessas hipóteses, podemos destacar, ainda, casos que não constituem crime e somente serão realizadas durante o dia: “cumprimento do dever legal”; “exercício regular de um direito”; e “autorização do judicial”.

O artigo 240, § 1º, do CPP, elenca os objetivos das buscas e apreensões domiciliares, quais sejam:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.

Evidentemente que a busca e apreensão será realizada de posse de um mandado judicial. Se a pessoa ou coisa procurada for determinada, o morador será notificado a mostrá-la e, posteriormente, será apreendida. Caso o morador se recuse, poderá sujeitar-se aos delitos previstos nos arts. 330 (desobedecer a ordem legal) e 348 (auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade), do Código Penal. Se houver desobediência pelo morador no cumprimento da busca, a entrada será forçada.

Um detalhe importante: nos termos do art. 249, do CPP, quando o sujeito passivo da busca for mulher, a diligência deverá ser feita por outra mulher, se não importar em retardamento ou prejuízo da diligência. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, a busca em mulher sempre deverá ser feita por outra mulher, ou, se for o caso, por um médico. Salvo se a mulher revistada não se oponha e esteja ciente de seu direito constitucional de intimidade.

No caso específico da intervenção federal no Rio, a questão mais controversa é, realmente, a busca domiciliar. Quando os ministros de estado declararam publicamente a possibilidade de expedição de “mandado de busca e apreensão coletivo”, isso gerou dúvida, até porque não há previsão constitucional.

A propósito, o princípio da inviolabilidade de domicílio está expresso no art. 5º, XI, da Constituição Federal (CF). Segundo o Juiz de Direito Clademir Missaggia, “trata-se de uma particularização do princípio geral de liberdade física, ou seja, do direito de ir e vir. A "inviolabilidade do domicílio é, pois, liberdade física espacializada" e "espacialização do direito de ficar, integrante, por sua vez, da liberdade física". Não obstante a referência à expressão "casa", a ratio da norma constitucional, que garante a inviolabilidade de domicílio, não se vincula à noção de propriedade, mas sim ao princípio geral de liberdade e ao próprio direito à intimidade”.

O art. 150, § 4º, do CP, diz o juiz, “ao definir que a expressão "casa" compreende "qualquer compartimento habitado", o "aposento ocupado de habitação coletiva" e o "compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade", indica a idéia de exclusividade como noção essencial do conceito. O titular da proteção constitucional não é apenas o proprietário residente, mas qualquer pessoa que disponha de residência, não importando as relações jurídicas subjacentes (v.g., comodato, locação, usufruto) ou que sejam habitações precárias, como barracas de nômades, construídas em espaço público ou não”.

No processo penal, porém, na persecução criminal policial ou judicial para o desvendamento de crimes, a inviolabilidade de domicílio esbarra em ressalvas constitucionais. Isso porque – como diz o magistrado citado – “o direito à inviolabilidade domiciliar não é um direito absoluto à medida que a Constituição estabeleceu as hipóteses de sua restrição. Mesmo durante a noite é possível a entrada, havendo o consentimento do morador e em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, independentemente de decisão judicial. À noite, o domicílio é livre de incursão por decisão judicial. Nos casos excepcionais, em que a Constituição dispensou a ordem judicial, a interpretação deve ser restritiva”.

A lei arrola os requisitos do mandado de busca (arts. 43, I-III e §§, do CPP) na clara intenção de garantia em favor do titular da esfera íntima contra possíveis arbitrariedades. Por isso, deve ser indicada a casa de forma "mais precisa possível", o nome da pessoa ou os sinais que a identifiquem, bem como os motivos e os fins da diligência. Daí a conclusão de que são vedados mandados gerais (coletivos). Há fato ou fatos determinados a serem averiguados e o mandado deve corresponder aos termos da ordem emitida pela autoridade judiciária.

Pouco usada, mas uma das características da efetividade do processo penal é a possibilidade de se colocar em prática seu “caráter itinerante”. No combate às organizações criminosas, entendo ser imprescindível sua prática. Seu o qual será difícil perseguir criminosos e prendê-los.

De posse do “mandado de busca e apreensão itinerante” as Forças Armadas e as polícias do Rio se deslocam para todos os bairros e centro. Inclusive para estados limítrofes ou não na busca de armas e criminosos sem maiores burocracias e dispêndios. Bastando que no cumprimento do ato da busca e apreensão, se concretizado, seja dado conhecimento à autoridade local competente. O caráter itinerante nada mais é do que o deslocamento do exercício de uma função. No caso, a Judiciária. Além do que o caráter itinerante é moderno, social e democrático.