A liberdade de ir e vir à luz da Constituição de 1988

”É importante insistir na asserção de que, mesmo o indiciado, quando submetido a procedimento inquisitivo, de caráter unilateral (perante a Polícia Judiciária ou uma CPI, v.g.), não se despoja de sua condição de sujeito de determinados direitos e de titular de garantias indisponíveis” – (Ministro Celso de Mello).

Não se há compreender o direito penal e o direito processual penal sem a compreensão dos princípios fundamentais da legalidade, da aplicação da lei penal mais favorável, da individualidade da pena, da vedação de penas cruéis, da presunção de inocência, da vedação de provas ilícitas, etc... (vide artigo 5o, CF).

Neste sentido, nenhuma acusação ou imputação criminal pode se presumir provada. Não se há exigir do indiciado ou do acusado que comprove sua inocência, pois esta, por si só, deve ser sempre presumida. Cabe ao Ministério Público, portanto, comprovar, de modo induvidoso, a culpabilidade do acusado tomando por base o resultado da investigação policial ou outros dados indiciários de que dispuser.

Urge observar, por corolário, no âmbito das relações processuais penais, o contraditório e a ampla defesa além do devido processo legal para que resulte possível a avaliação, na prática, da proporcionalidade justa entre os fatos delituosos ocorridos e a punição de seu autor.

Isto, entretanto, nem sempre foi assim observado. É que, antes, quando do Estado Novo, por exemplo, época da instituição do Código de Processo Penal em vigor, o regime autoritário de então impunha, ao réu ou acusado, a obrigação de provar sua inocência.

Hoje, felizmente, o interrogatório do acusado ou a mera oitiva de testemunha, seja no ambiente judicial ou policial, não pode configurar o crime de falso testemunho quando se mente ou quando se silencia, como modo de não se auto-incriminar, ainda que, no caso da testemunha, tenha sido esta compromissada. Não há, pois, no Brasil, o crime de perjúrio. Tal é a pacífica jurisprudência no âmbito do STF .

O silêncio do réu ou do indiciado não pode ser interpretado a seu desfavor. Pois, tal silêncio não vale como meio de prova, mas, como estratégia da defesa.

Por tal lógica, a prisão cautelar de alguém - como regra - não se harmoniza com a nova ordem constitucional principalmente quando o que amiúde se vê é que sua ocorrência colima, tão-só, na prática, o interrogatório do custodiado em confronto com o acervo probatório apreendido simultaneamente com sua prisão.

Por igual lógica, quando diante de eventual prisão cautelar - que deve ser sempre em caráter excepcional - instala-se, no exato instante dessa prisão, o princípio do contraditório para que o réu, através de seu defensor, conheça os fundamentos e os dados fáticos a si imputados e possa, assim, em juízo, propugnar por sua liberdade de ir e vir.

É por isto que, no oportuno fundamento do ministro do STF, Celso de Mello , “o sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos da investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito”.

A liberdade de ir e de vir jamais deve ser provisória, mas, sim, definitiva; o que é e deve ser provisória é a prisão cautelar, porque sempre em caráter excepcional.

Não se há obscurecer, ademais, os seguidos avanços da ordem positiva processual quando propiciam a concessão da suspensão condicional da pena, ou, no caso dos delitos de menor potencial ofensivo, a suspensão condicional do processo, ou ainda, nos casos de penas aplicadas in concreto de até quatro anos, a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a pena aplicada, em crime culposo.

Estes avanços, ao meu ver, não podem ser desprezados pela autoridade judicial ao decretar a prisão preventiva ou temporária de alguém. Daí, o caráter excepcional da prisão cautelar. Afinal, como justificar, depois, a prisão antecipada do indiciado ou do acusado pelo cometimento de crime que a própria ordem processual se incumbe de mitigar seu resultado de pena privativa de liberdade?

Eis os casos, por exemplo, dos delitos tipificados contra a ordem tributária, em que há a possibilidade concreta de concessão da prescrição da pretensão punitiva quando se defere o parcelamento do débito pelo REFIS, o qual, em sendo devidamente liquidado, tem o condão de possibilitar a exclusão da punibilidade .

Destaco, a propósito, que uma das novidades da recentíssima Lei 11.941/09, ainda não regulamentada, é que o contribuinte pode escolher quais débitos quer parcelar e quais quer continuar discutindo seja na esfera judicial ou administrativa.

Ademais, em tais crimes, enquanto não houver a ultimação do lançamento fiscal não pode haver, por conseguinte, a instauração da ação penal de modo que, por isto, nem a investigação policial se há de instaurar . De realçar, a propósito, a decisão do STF, no HC 81611, em que, por maioria, foi decidido que: “há falta de justa causa para a Ação Penal pelos crimes de resultado contra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo, que torna definitivo e exigível o lançamento do tributo”.

Fica muito claro, portanto, que o legislador ordinário separou, de um lado, como crimes de grande potencial ofensivo, o latrocínio, o roubo, a extorsão mediante seqüestro, etc, e, de outro lado, como crimes em que a pena privativa de liberdade pode ser ao final mitigada, os delitos tipificados contra a ordem tributária, por exemplo.

Eis os casos dos tipos delituosos inseridos, por exemplo, no artigo 2o, da lei 8137/90 que sequer admitem a realização de autos de flagrante-delito, mas, tão-só, meros termos circunstanciados .

A lógica, para tanto, é que a prisão em si não resolve a ofensa contra a ordem econômica, agravando-a, contudo. É muito mais producente que se alcance o patrimônio do responsável por tais crimes. Meios processuais, para tal desiderato, é que não faltam...

Vale dizer: o homem não pode ser instrumento para um fim; o seu patrimônio, sim. É que o homem é um fim em si mesmo. Daí a razão para o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer, sempre. Portanto, ninguém pode ser preso porque tem dívidas, nem que sejam dívidas tributárias...

Neste sentido, o direito processual deve se cingir sobre o fato delituoso e sobre seu autor. Não se julgam as pessoas, mas sim seus atos. O juiz, portanto, não é um combatente de crimes. É aplicador imparcial da lei e, por isto mesmo, supervisor dos direitos fundamentais...

Quando o juiz se convence da ocorrência de um óbice de natureza unicamente processual e decide decretar a prisão cautelar de alguém não pode deixar de averiguar - pois isto teria de fazê-lo quando da fixação da pena - diversas circunstâncias dentre as quais, como penso, as condições físicas do autor, sua idade avançada, sua saúde precária, etc... Do contrário, o argumento de proteger a sociedade, termina desprotegendo-a.

Cito, a propósito, oportuno excerto de voto, em HC, do ministro César Peluzo : “De tudo isso, retiro, em primeiro lugar, a triste verificação de que parece estarmos a viver fenômeno, não sei se particular da vida brasileira, mas, com certeza, também da vida brasileira, e que é, por parte dos agentes públicos, em geral, a falta da cultura da legalidade. (...) Isto é, se é preciso perseguir o crime, perseguir a prática criminosa, então não será preciso observar nem respeitar as limitações do ordenamento, porque as limitações do ordenamento atrapalham as investigações, atrapalham a apuração dos crimes e atrapalham a punição dos que consideramos desde logo culpados! Que isso contamine alguns setores do serviço público, como diria Vieira, “Não louvo, nem critico, admiro-me”, mas que isso constitua parte da cultura da magistratura considero simplesmente inconcebível”.

Cito, enfim, o avanço da lei dos crimes hediondos como mandado de criminalização constitucional, mas que se arvorou, no início, em flagrantes abusos quando, por um lado, não admitia a concessão da liberdade provisória, e, por outro, coibia a progressão de regime de cumprimento da pena.

Tais abusos resultaram contornados. O Supremo Tribunal Federal teve papel preponderante para que isto ocorresse. A Lei 11.464/07, de sua vez, determinou que as condenações por crimes hediondos comportam progressão de regimes, desde que cumpridos dois quintos da pena, no caso de condenados primários, e três quintos, no caso de condenados reincidentes determinando, também, a revogação da não concessão da liberdade provisória.

Veja-se, enfim, o escandaloso caso do casal Nardoni que, em que pese acusado por crime de grande clamor social, ainda se mantém preso de modo cautelar porque perdura efetivamente, como penso, a acusação de fraude processual.

Digo, em mais, que a mera presunção de fuga não pode ser motivo para justificar a aplicação da prisão preventiva. Foi assim que o ministro Eros Grau concedeu liminar, no HC 99.210, para cassar a prisão preventiva contra acusado de formação de quadrilha, sonegação fiscal e lavagem de dinheiro. Já o STJ, em tal caso, fundamentou que “o fato de o paciente não ter sido encontrado para ser citado corrobora a necessidade da custódia cautelar para garantia da aplicação da lei penal”.

Como se vê, uma decisão judicial, no âmbito do processo penal, que não se espelha nos princípios constitucionais, não se há de sustentar... É que os princípios constitucionais devem ser interpretados e aplicados em sua máxima efetividade. Daí, a força normativa da Constituição, como pontuou Konrad Hesse.

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RTJ 163/626 – Rel Min Carlos Veloso.

HC 87.725/DF – Rel Min Celso de Mello. “Não custa rememorar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em tema de atividade persecutória, desenvolvida pelo Poder Público, vem construindo, no exercício de sua jurisdição constitucional, verdadeira jurisprudência das liberdades, com decisões que proclamam e asseguram, a qualquer pessoa, dentre outras importantes prerrogativas jurídicas, o direito de ser presumida inocente, até que sobrevenha condenação penal transitada em julgado (ADPF 144/DF, Rel Min Celso de Mello), o direito de não ser tratada como se já fosse culpada (RTJ 176/805, Rel Min Celso de Mello), e o direito de permanecer em silêncio (HC 94.082-MC/RS, Rel Min Celso de Mello)”.

Art. 15, da Lei 9964/00 – É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos artigos 1o e 2o, da Lei 8137/90, e no artigo 95, da Lei 8212/91, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no REFIS, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. (...) § 3o – Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto da concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

HABEAS CORPUS. ART. 337-A DO CP. CRIME MATERIAL. CONDIÇÃO OBJETIVA DE TIPICIDADE. CRÉDITOS FISCAIS DECORRENTES DE DECISÃO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. APURAÇÃO PELO PRÓPRIO JUÍZO DO TRABALHO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PLENO EXERCÍCIO FRANQUEADO. AUTORIA DELITIVA. EXISTÊNCIA DE PROVA INDICIÁRIA MÍNIMA. 1. O crime de sonegação de contribuição previdenciária, do art. 337-A do Código Penal, é de resultado, exigindo a prévia constituição definitiva da contribuição que se aponta como sonegada, daí constituindo o lançamento em elemento típico dessa infração penal - ou em condição objetiva de punibilidade, nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal no análogo crime de sonegação tributária do art. 1º da Lei nº 8.137/90. 2. Sendo as contribuições sociais previdenciárias devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho executadas de ofício em tal justiça especializada, não há falar, em casos tais, na necessária instauração de procedimento tendente à constituição do crédito fiscal perante a autoridade fazendária, mas sim em discussão a seu respeito no âmbito da própria ação trabalhista, com participação do Fisco. 3. Estando a denúncia instruída inclusive com laudo contábil - no qual detalhados os créditos fiscais apurados no bojo da reclamatória trabalhista no que se refere às competências, às espécies tributárias e aos valores devidos pela empresa reclamada - elaborado por expert nomeado pela justiça especializada, tem-se por franqueado o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório ao paciente no âmbito da ação penal. 4. Indicada a existência de prova indiciária mínima acerca da autoria do delito por parte do paciente, é inviável a acolhida da argüida ilegitimidade deste para responder à ação penal. (TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 200804000122219 UF: SC Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA Data da decisão: 17/06/2008 D.E. 02/07/2008).

Art. 2o, da Lei 8137/00 – Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidades de desenvolvimento; V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. PENA – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois), e multa.

STF – HC 95.009 – 4 São Paulo j. 06 – 11 – 2008

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