A relevância penal da omissão

Analiticamente, costuma-se conceituar crime como um fato típico, antijurídico e culpável. Por fato, entende-se uma conduta humana, que pode ser positiva (ação) ou negativa (omissão). Em nosso Direito Penal, a maioria dos crimes são comissivos, ou seja, praticados por meio de ações, de maneira que a omissão, via de regra, não é penalmente relevante. Então aquele que apenas se omitiu não pode ser responsabilizado por um crime? Pode sim.

Apesar de, em geral, os crimes serem comissivos, existem os crimes omissivos, casos em que o deixar de agir humano gera responsabilidade penal. Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios. Crime omissivo próprio é aquele que só pode ser praticado por meio de uma omissão, como, por exemplo, o tipo penal da omissão de socorro, descrito no art. 135 do Código Penal. Já os crimes omissivos impróprios, também chamados comissivos-omissivos ou comissivos por omissão, são aqueles que poderiam ser praticados por meio de uma ação, mas eventualmente são praticados através de omissões.

Assim como os crimes comissivos requerem o nexo de causalidade entre a ação e o resultado para se caracterizarem, os crimes omissivos exigem o chamado “nexo de não impedimento”, ou seja, inicialmente, para que uma omissão tenha relevância penal, é preciso que aquele que se omitiu, caso não o tivesse feito, pudesse ter evitado o resultado.

Além do “nexo de não impedimento”, há outros requisitos necessários para a caracterização da responsabilidade penal por omissão. Estes requisitos são inferidos do texto do art. 13, §2º, do Código Penal, que afirma que “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Deste dispositivo legal se depreendem, então, os três requisitos para a relevância da omissão: 1) O poder de agir (entendido enquanto possibilidade física de atuar por parte do omitente); 2) A evitabilidade do resultado; 3) O dever de agir.

Possuem dever de agir aqueles que se encontram na posição que a doutrina denomina “condição de garantidor”. Estão na condição de garantidor, ou seja, possuem o dever de agir, os indivíduos que se enquadram nas situações descritas pelas alíneas “a”, “b” ou “c” do §2 do art. 13 do Código Penal, que leciona que “o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado”.

Têm por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, por exemplo, os policiais, que não podem se omitir em face da ocorrência de um crime se possuem condições de evitar o resultado. De outra forma assumem a responsabilidade de impedir o resultado aqueles que, em decorrência não de lei, mas de relações de direito privado, em geral contratuais, assumem esta mesma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. É o caso, por exemplo, do vigia de uma edifício, que não pode deixar de agir em situações que lhe sejam exigidas, sob pena de ter responsabilidade penal pelos resultados que ocorram em decorrência de sua omissão. Também são penalmente imputáveis aqueles que criaram a situação de risco com comportamento anterior seu: por exemplo, um particular que pôs fogo em um edifício, que não poderá se omitir em auxiliar aqueles que estiverem em risco por conta de seu agir. Também nesta situação aquele que, por exemplo, guarda função de proteger a entrada de determinado local e com conduta anterior sua facilita a entrada de outrem, para que este, ali, cometa delito.

Assim, embora a maioria dos nossos crimes sejam praticados por meio de ações, nossa legislação também prevê a possibilidade de que aqueles que se omitem respondam por crimes. Quem se omite quando não poderia fazê-lo, portanto, pode sim ir parar atrás das grades!