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O Direito Internacional e o Sistema Jurídico Nacional

Carlos Roberto Husek, em seu “Curso de Direito Internacional Público”, 1ª edição, São Paulo, tem uma definição muito sóbria sobre os efeitos jurídicos dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro: “Tratado é o acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional”.

Em decorrência da dinâmica do Direito e as profundas mudanças sociais, os tratados internacionais têm o condão de exercer fundamental influência na atual sociedade mundial.

Valério Mazzuoli, em seu compêndio “Direitos humanos e relações internacionais”, Campinas, enumera as etapas para a constituição de um tratado: a das negociações preliminares; a da assinatura ou adoção; a da aprovação parlamentar por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; e, por fim, a da ratificação ou adesão do texto convencional. O Brasil, portanto, passou todas essas etapas para assinar e se comprometer com todos os tratados em vigor.

Segundo Husek, “existe uma vasta variedade de denominações para os Tratados Internacionais, dentre elas: Convenção, declaração, protocolo, convênio, acordo, ajuste, concordata, etc. Deve-se, porém, destacar que Tratados e Convenções são sinônimos. Já os outros termos são usados para atos jurídicos internacionais específicos, podendo ser de caráter unilateral, bilateral ou plurilateral”.

A vigente Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, é considerado o texto jurídico mais inovador da nossa história constitucional.

Observe a disposição do § 2°, do art. 5°, da Constituição Federal, que assim expressa: § 2° - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Brasil, ao atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, tornou-os, hierarquicamente, norma constitucional, integrando o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, como diz a jurista Flávia Piovessan. O Direito Internacional Público, por exemplo, tem suas fontes sistematizadas no art. 38, do Estatuto do Corte (Tribunal) Internacional de Justiça (CIJ), o principal órgão judiciário da ONU sediado em Haia.

Constitucionalmente, é inconcebível o Brasil ignorar ou subestimar as decisões da ONU. Cumpri-las, então, será outra questão!

A propósito, observem a força jurídica do presente texto legal insculpido pela Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, que implantou o parágrafo 3°, ao art. 5°, da nossa Carta Magna: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.


No Brasil, portanto, tratado assemelha-se à lei. Porque está incluindo no rol dos direitos constitucionais todos os outros direitos decorrentes dos pactos internacionais em que o Brasil for parte. Ou seja, aderiu, convencionou.

Quando os acordos ou pactos internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico nacional eles produzem os seguintes efeitos: “status legal”, “supralegal” e “constitucional”. Após serem devidamente aprovados, como ensina o magistério de Husek, os tratados entram em vigência e produzem os devidos efeitos legais. 

Na discussão, Valério Mazzuoli pondera: “Falar que um tratado tem “status de norma constitucional” é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que dizer que ele é “equivalente a uma emenda constitucional”, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o texto constitucional. Perceba-se que, neste último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional”.

Quer tenha força hierárquica como lei ordinária, quer  tenha paridade com normas constitucionais, ou, ainda, quer tenha status supralegal ou infraconstitucional, as normas internacionais que ingressam no ordenamento jurídico nacional inserem e especificam direitos previstos na Constituição Federal.

Evidentemente, no Brasil, nossa Constituição não determina expressamente a posição hierárquica das normas de Direito Internacional. Daí a controvérsia. Coube, então, à jurisprudência brasileira conferir aos tratados em geral valor equivalente ao das leis infraconstitucionais.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), a questão não é sedimentada, uma vez que o egrégio Tribunal é quem detém no ordenamento jurídico brasileiro a última palavra a respeito da hermenêutica constitucional.

No campo dos direitos humanos, por exemplo, legalista e positivista ao extremo, o ministro Celso de Mello defende a tese de dar aos tratados internacionais, que versam sobre direito humanos, por exemplo, hierarquia constitucional.

Por outro lado, o ministro Gilmar Mendes diz que, não se pode negar que a reforma também acabou por ressaltar a especialidade dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. Porém, equiparar esses acordos internacionais à Constituição poderia acarretar uma insegurança jurídica.

Outro legalista, o ministro Marco Aurélio de Mello defende a tese de legalidade dos tratados internacionais, alegando em seu voto que o preceito contido no art. 5º, item LXVII, da Constituição Federal, não possui aplicação imediata, necessitando, deste modo, de uma disciplina estritamente legal.

Ressalte-se, por fim, que apesar de a jurisprudência internacional defender unanimemente a primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno dos Estados-membros, no âmbito do nosso Direito Constitucional a supremacia reconhecida internacionalmente não é uma concepção uniforme. 

Como bem salientou o ministro Marco Aurélio, tudo decorre do fato de não existir uma regra internacional que defina expressamente a superioridade do Direito Internacional quando confrontado ou comparado com os ordenamentos jurídicos internos. Assim, as questões hierárquicas entre dois ordenamentos jurídicos são ainda resolvidas à luz do que dispõe a ordem jurídica interna de cada Estado-membro.

Para concluir, ao contrário da controvérsia reinante no STF, é muito oportuno o ensinamento do jurista Pontes de Miranda, em sua obra “Comentários à Constituição de 1967”, Tomo IV, São Paulo, Revista dos Tribunais, que considera que o Estado-membro fica submetido à ordem supra-estatal. Porque a incidência dos direitos fundamentais não depende do reconhecimento constitucional, uma vez que tais direitos pertencem à ordem jurídica exterior e acima do Estado e, por isso, impõe limites tanto ao Poder estatal quanto ao Poder Constituinte, que são obrigados a incorporá-los à Constituição, cercando-os das garantias necessárias à sua efetividade. Ademais, passa a ser recorrível qualquer decisão judicial que viole as prescrições do tratado e no caso de um conflito com normas constitucionais internas deverá prevalecer a norma mais favorável ao titular do direito.

Carlos Roberto Husek, em seu “Curso de Direito Internacional Público”, 1ª edição, São Paulo, tem uma definição muito sóbria sobre os efeitos jurídicos dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro: “Tratado é o acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional”.

Em decorrência da dinâmica do Direito e as profundas mudanças sociais, os tratados internacionais têm o condão de exercer fundamental influência na atual sociedade mundial.

Valério Mazzuoli, em seu compêndio “Direitos humanos e relações internacionais”, Campinas, enumera as etapas para a constituição de um tratado: a das negociações preliminares; a da assinatura ou adoção; a da aprovação parlamentar por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; e, por fim, a da ratificação ou adesão do texto convencional. O Brasil, portanto, passou todas essas etapas para assinar e se comprometer com todos os tratados em vigor.

Segundo Husek, “existe uma vasta variedade de denominações para os Tratados Internacionais, dentre elas: Convenção, declaração, protocolo, convênio, acordo, ajuste, concordata, etc. Deve-se, porém, destacar que Tratados e Convenções são sinônimos. Já os outros termos são usados para atos jurídicos internacionais específicos, podendo ser de caráter unilateral, bilateral ou plurilateral”.

A vigente Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, é considerado o texto jurídico mais inovador da nossa história constitucional.

Observe a disposição do § 2°, do art. 5°, da Constituição Federal, que assim expressa: § 2° - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Brasil, ao atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, tornou-os, hierarquicamente, norma constitucional, integrando o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, como diz a jurista Flávia Piovessan. O Direito Internacional Público, por exemplo, tem suas fontes sistematizadas no art. 38, do Estatuto do Corte (Tribunal) Internacional de Justiça (CIJ), o principal órgão judiciário da ONU sediado em Haia.

Constitucionalmente, é inconcebível o Brasil ignorar ou subestimar as decisões da ONU. Cumpri-las, então, será outra questão!

A propósito, observem a força jurídica do presente texto legal insculpido pela Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, que implantou o parágrafo 3°, ao art. 5°, da nossa Carta Magna: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.


No Brasil, portanto, tratado assemelha-se à lei. Porque está incluindo no rol dos direitos constitucionais todos os outros direitos decorrentes dos pactos internacionais em que o Brasil for parte. Ou seja, aderiu, convencionou.

Quando os acordos ou pactos internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico nacional eles produzem os seguintes efeitos: “status legal”, “supralegal” e “constitucional”. Após serem devidamente aprovados, como ensina o magistério de Husek, os tratados entram em vigência e produzem os devidos efeitos legais. 

Na discussão, Valério Mazzuoli pondera: “Falar que um tratado tem “status de norma constitucional” é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que dizer que ele é “equivalente a uma emenda constitucional”, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o texto constitucional. Perceba-se que, neste último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional”.

Quer tenha força hierárquica como lei ordinária, quer  tenha paridade com normas constitucionais, ou, ainda, quer tenha status supralegal ou infraconstitucional, as normas internacionais que ingressam no ordenamento jurídico nacional inserem e especificam direitos previstos na Constituição Federal.

Evidentemente, no Brasil, nossa Constituição não determina expressamente a posição hierárquica das normas de Direito Internacional. Daí a controvérsia. Coube, então, à jurisprudência brasileira conferir aos tratados em geral valor equivalente ao das leis infraconstitucionais.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), a questão não é sedimentada, uma vez que o egrégio Tribunal é quem detém no ordenamento jurídico brasileiro a última palavra a respeito da hermenêutica constitucional.

No campo dos direitos humanos, por exemplo, legalista e positivista ao extremo, o ministro Celso de Mello defende a tese de dar aos tratados internacionais, que versam sobre direito humanos, por exemplo, hierarquia constitucional.

Por outro lado, o ministro Gilmar Mendes diz que, não se pode negar que a reforma também acabou por ressaltar a especialidade dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. Porém, equiparar esses acordos internacionais à Constituição poderia acarretar uma insegurança jurídica.

Outro legalista, o ministro Marco Aurélio de Mello defende a tese de legalidade dos tratados internacionais, alegando em seu voto que o preceito contido no art. 5º, item LXVII, da Constituição Federal, não possui aplicação imediata, necessitando, deste modo, de uma disciplina estritamente legal.

Ressalte-se, por fim, que apesar de a jurisprudência internacional defender unanimemente a primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno dos Estados-membros, no âmbito do nosso Direito Constitucional a supremacia reconhecida internacionalmente não é uma concepção uniforme. 

Como bem salientou o ministro Marco Aurélio, tudo decorre do fato de não existir uma regra internacional que defina expressamente a superioridade do Direito Internacional quando confrontado ou comparado com os ordenamentos jurídicos internos. Assim, as questões hierárquicas entre dois ordenamentos jurídicos são ainda resolvidas à luz do que dispõe a ordem jurídica interna de cada Estado-membro.

Para concluir, ao contrário da controvérsia reinante no STF, é muito oportuno o ensinamento do jurista Pontes de Miranda, em sua obra “Comentários à Constituição de 1967”, Tomo IV, São Paulo, Revista dos Tribunais, que considera que o Estado-membro fica submetido à ordem supra-estatal. Porque a incidência dos direitos fundamentais não depende do reconhecimento constitucional, uma vez que tais direitos pertencem à ordem jurídica exterior e acima do Estado e, por isso, impõe limites tanto ao Poder estatal quanto ao Poder Constituinte, que são obrigados a incorporá-los à Constituição, cercando-os das garantias necessárias à sua efetividade. Ademais, passa a ser recorrível qualquer decisão judicial que viole as prescrições do tratado e no caso de um conflito com normas constitucionais internas deverá prevalecer a norma mais favorável ao titular do direito.

A campanha que levou Dr. Pessoa à vitória Caso Lula- ONU, Direito Internacional e Soberania Nacional