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Retroatividade e Irretroatividade da Lei

A grande polêmica da prisão após condenação em Segunda Instância atiçou a imaginação do Parlamento brasileiro. Que em virtude do entrave legal para alterar uma cláusula pétrea constitucional afeita à garantia da presunção da inocência, agora quer lançar mão da hipótese de se alterar o art. 283, do Código do Processo Penal (CPP), para permitir que o réu condenado recorra recolhido à prisão.

A questão esbarra no enfrentamento aos princípios constitucionais da “retroatividade” e da “irretroatividade” da lei penal e processual penal. Ou seja, no conflito de leis no tempo e no espaço entre a lei velha e a lei nova; a lei revogada e a lei que ab-roga ou derroga.

Anteriormente, existia no arcabouço jurídico nacional o Decreto-Lei n° 4.657/1942, a conhecida “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Posteriormente, com o advento da Lei n° 12.376/2010, a nomenclatura jurídica do referido Decreto-Lei (revogado) foi alterado para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (LINDB).

Hoje, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) é uma legislação autônoma, não mais fazendo parte integrante somente do Código Civil, mas, sim, de todas as normas jurídicas nacionais, alcançando tanto o Direito Privado quanto o Direito Público, incluindo-se neste o Direito Penal e o Processual Penal. A LINDB “(...) é um conjunto de normas sobre normas, ou uma norma de sobredireito (lex legum), eis que disciplina as próprias normas jurídicas, prevendo a maneira de sua aplicação no tempo e no espaço, bem como a sua compreensão e o entendimento do seu sentido lógico, determinando também quais são as fontes do direito, em complemento ao que consta na Constituição Federal.” (in Flávio Tartuce, em “Direito Civil, 1: Lei de introdução e parte geral” 6 ed. – Rio de Janeiro: Forense – São Paulo: METODO, 2010, pag. 27).

A LINDB contém um conjunto de preceitos que regulam a vigência, a validade, a eficácia, a aplicação, a interpretação e a revogação de normas no direito brasileiro, bem como delimita alguns conceitos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Consagra a irretroatividade como regra no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que define as condições para a ocorrência de ultratividade (diz-se de uma lei quando ela é aplicada posteriormente) e efeito repristinatório (ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal). É, assim, uma "lei sobre a lei".

É uma lei de uma importância fundamental para qualquer debate profundo sobre constitucionalidade e juridicidade. Infelizmente, muitos não estudam (alguns nem conhecem) sobre seus efeitos no tempo e no espaço.

De conformidade com a última decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o princípio da presunção da inocência deverá prevalecer até o trânsito em julgado de sentença condenatória com repercussão geral. Também por decisão da Corte o art. 283, do CPP, foi considerado constitucional, salvaguardando a garantia e/ou princípio da presunção da inocência.

Para enfrentar o STF alguns parlamentares pretendem agora mitigar os efeitos da regra estatuída no referido art. 283, para que os presos condenados em Segunda Instância e beneficiados com a decisão da Suprema Corte possam retornar para a prisão, aplicando-lhes uma espécie de “retroatividade processual penal”.

Ocorre, no entanto, que o texto do art. 283 do Código do Processo Penal repete a mesma regra do inciso LVII, do art. 5°, da Constituição Federal, de que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Observe a locução e o espírito do texto da Constituição: “...de sentença penal...” Implica dizer que estamos diante de um regramento não só apenas de processo penal, mas, explicita e objetivamente, de natureza penal, porque a condenação de um réu deriva de uma fixação da pena proveniente e regulamentada no Código Penal.

Sobre a questão que possivelmente possa ser enfrentada no Congresso Nacional, para suprimir e/ou inibir a força constitucional da presunção da inocência, veja o que diz o ex-juiz e jurista Luiz Flávio Gomes: “Dispõe o artigo 2º, do Código de Processo Penal, que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Assim, para as normas genuinamente processuais o princípio adotado é o da aplicação imediata da lei processual, preservando-se os atos até então praticados. As normas genuinamente processuais são as leis que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo etc. A lei a ser aplicada é a lei vigente ao tempo da prática do ato ( tempus regit actum ). (...) Assim, a eficácia no tempo deverá seguir o regramento do artigo 2º, caput e parágrafo único do Código Penal. Em se tratando de uma norma mais favorável ao réu, deverá retroagir em seu benefício; se prejudicial, aplica-se a lei já revogada.

O caso específico de se alterar a lei para permitir a prisão em Segunda Instância é tratado como norma processual penal material, que estabelece condições de procedibilidade, liberdade e, por fim, de modalidade de execução provisória ou definitiva da pena, produzindo reflexos no “jus libertatis” do réu condenado. Neste caso, aplica-se o critério da irretroatividade da lei nova mais gravosa.

Uma possível lei nova ou uma reforma constitucional e/ou processual penal para restringir ou diminuir os efeitos da presunção da inocência, pontualmente, permitindo a prisão logo após a condenação em Segunda Instância, incidirá apenas em relação aos fatos futuros com a entrada em vigor da lei nova, por se tratar de reforma e inovação de “lei processual penal material” com agravamento.

A lei processual penal material no tempo deve ser aplicada com o mesmo regramento da lei penal, nos precisos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, ou seja, de que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Em quaisquer exames jurídicos é necessário observar a materialidade tanto da lei penal como da lei processual penal. Se o intuito é saber se em ambos os aspectos legais poderá haver retroatividade da lei, impõe-se observar se esta é maléfica (não pode retroagir) ou se é benéfica (pode retroagir).

A regra adotada pelo ordenamento jurídico é de que a norma não poderá retroagir, ou seja, de que a lei nova não será aplicada às situações constituídas sob a vigência da lei anterior revogada ou modificada - princípio da irretroatividade. Porque o princípio objetiva assegurar a segurança, a certeza e a estabilidade do ordenamento jurídico nacional.

O jurista e professor Guilherme Nucci, ao se reportar sobre os reflexos das leis processuais materiais no Direito Penal, diz que “(...) a aplicação de determinada norma processual pode afetar, de maneira certeira, o direito de punir do Estado ou alterar o status de liberdade do indivíduo. Nessas hipóteses, não se pode considerá-las meras e singelas normas tutoras de processo, visto representarem virtuais textos de direito penal, embutidos em cenário processual”.

Tanto sob o prisma penal como na reflexão processual penal material, a lei nova alcança somente os casos futuros decorrentes de situações que se realizaram sob a égide da lei revogada, seguindo a norma vigente ao tempo em que se efetuaram e tornaram-se aptas para produzir efeitos legais.

Indiscutivelmente, é Princípio Geral do Direito que as normas jurídicas limitam-se no tempo e no espaço. Com as normas de Direito Processual Penal não é diferente. Aplicar-se-á o princípio do “tempus regit actum”, ou seja, o tempo rege a ação, no sentido de validar os atos realizados sob a vigência da lei anterior. Isso porque a lei processual penal material se aplica para o futuro, não com efeitos retroativos.

Como bem discorre o juiz federal, professor-doutor de Direito Penal, Leonardo Aguiar, titular do TRF-1ª Região em Brasília, “a relação entre Direito Penal e Direito Processual Penal é tão estreita que antigamente ambos eram regulados conjuntamente no mesmo corpo legal. (...) Enquanto o Direito Penal é constituído pelas normas que definem os princípios jurídicos que regulam os seus institutos, definem as condutas criminosas e cominam as sanções correspondentes, o Processo Penal é o instrumento através do qual pode ser imposta uma pena em função de um delito. De modo que existe uma íntima relação entre delito, pena e processo, que são complementares. (...) O processo penal, juntamente com sua regulamentação jurídica, é um instrumento do Direito Penal”.

Assim, para concluir, levando-se em consideração as teses ilustradas, sempre convincentes e respeitadas, a conclusão não é outra senão de que só haverá retroatividade na aplicação da lei penal e da lei processual penal para beneficiar o réu ou o condenado; não para prejudicá-lo. De modo que qualquer alteração para restringir a presunção da inocência pelo art. 283, do CPP, para permitir a prisão por condenação em Segunda Instância somente surtiria efeitos legais para os casos judiciais futuros. Mas, advirta-se! Desde que a reforma não seja, “a posteriori”, vista como uma inconstitucionalidade palpável, concreta, tangível.
 

A grande polêmica da prisão após condenação em Segunda Instância atiçou a imaginação do Parlamento brasileiro. Que em virtude do entrave legal para alterar uma cláusula pétrea constitucional afeita à garantia da presunção da inocência, agora quer lançar mão da hipótese de se alterar o art. 283, do Código do Processo Penal (CPP), para permitir que o réu condenado recorra recolhido à prisão.

A questão esbarra no enfrentamento aos princípios constitucionais da “retroatividade” e da “irretroatividade” da lei penal e processual penal. Ou seja, no conflito de leis no tempo e no espaço entre a lei velha e a lei nova; a lei revogada e a lei que ab-roga ou derroga.

Anteriormente, existia no arcabouço jurídico nacional o Decreto-Lei n° 4.657/1942, a conhecida “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Posteriormente, com o advento da Lei n° 12.376/2010, a nomenclatura jurídica do referido Decreto-Lei (revogado) foi alterado para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (LINDB).

Hoje, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) é uma legislação autônoma, não mais fazendo parte integrante somente do Código Civil, mas, sim, de todas as normas jurídicas nacionais, alcançando tanto o Direito Privado quanto o Direito Público, incluindo-se neste o Direito Penal e o Processual Penal. A LINDB “(...) é um conjunto de normas sobre normas, ou uma norma de sobredireito (lex legum), eis que disciplina as próprias normas jurídicas, prevendo a maneira de sua aplicação no tempo e no espaço, bem como a sua compreensão e o entendimento do seu sentido lógico, determinando também quais são as fontes do direito, em complemento ao que consta na Constituição Federal.” (in Flávio Tartuce, em “Direito Civil, 1: Lei de introdução e parte geral” 6 ed. – Rio de Janeiro: Forense – São Paulo: METODO, 2010, pag. 27).

A LINDB contém um conjunto de preceitos que regulam a vigência, a validade, a eficácia, a aplicação, a interpretação e a revogação de normas no direito brasileiro, bem como delimita alguns conceitos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Consagra a irretroatividade como regra no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que define as condições para a ocorrência de ultratividade (diz-se de uma lei quando ela é aplicada posteriormente) e efeito repristinatório (ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal). É, assim, uma "lei sobre a lei".

É uma lei de uma importância fundamental para qualquer debate profundo sobre constitucionalidade e juridicidade. Infelizmente, muitos não estudam (alguns nem conhecem) sobre seus efeitos no tempo e no espaço.

De conformidade com a última decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o princípio da presunção da inocência deverá prevalecer até o trânsito em julgado de sentença condenatória com repercussão geral. Também por decisão da Corte o art. 283, do CPP, foi considerado constitucional, salvaguardando a garantia e/ou princípio da presunção da inocência.

Para enfrentar o STF alguns parlamentares pretendem agora mitigar os efeitos da regra estatuída no referido art. 283, para que os presos condenados em Segunda Instância e beneficiados com a decisão da Suprema Corte possam retornar para a prisão, aplicando-lhes uma espécie de “retroatividade processual penal”.

Ocorre, no entanto, que o texto do art. 283 do Código do Processo Penal repete a mesma regra do inciso LVII, do art. 5°, da Constituição Federal, de que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Observe a locução e o espírito do texto da Constituição: “...de sentença penal...” Implica dizer que estamos diante de um regramento não só apenas de processo penal, mas, explicita e objetivamente, de natureza penal, porque a condenação de um réu deriva de uma fixação da pena proveniente e regulamentada no Código Penal.

Sobre a questão que possivelmente possa ser enfrentada no Congresso Nacional, para suprimir e/ou inibir a força constitucional da presunção da inocência, veja o que diz o ex-juiz e jurista Luiz Flávio Gomes: “Dispõe o artigo 2º, do Código de Processo Penal, que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Assim, para as normas genuinamente processuais o princípio adotado é o da aplicação imediata da lei processual, preservando-se os atos até então praticados. As normas genuinamente processuais são as leis que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo etc. A lei a ser aplicada é a lei vigente ao tempo da prática do ato ( tempus regit actum ). (...) Assim, a eficácia no tempo deverá seguir o regramento do artigo 2º, caput e parágrafo único do Código Penal. Em se tratando de uma norma mais favorável ao réu, deverá retroagir em seu benefício; se prejudicial, aplica-se a lei já revogada.

O caso específico de se alterar a lei para permitir a prisão em Segunda Instância é tratado como norma processual penal material, que estabelece condições de procedibilidade, liberdade e, por fim, de modalidade de execução provisória ou definitiva da pena, produzindo reflexos no “jus libertatis” do réu condenado. Neste caso, aplica-se o critério da irretroatividade da lei nova mais gravosa.

Uma possível lei nova ou uma reforma constitucional e/ou processual penal para restringir ou diminuir os efeitos da presunção da inocência, pontualmente, permitindo a prisão logo após a condenação em Segunda Instância, incidirá apenas em relação aos fatos futuros com a entrada em vigor da lei nova, por se tratar de reforma e inovação de “lei processual penal material” com agravamento.

A lei processual penal material no tempo deve ser aplicada com o mesmo regramento da lei penal, nos precisos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, ou seja, de que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Em quaisquer exames jurídicos é necessário observar a materialidade tanto da lei penal como da lei processual penal. Se o intuito é saber se em ambos os aspectos legais poderá haver retroatividade da lei, impõe-se observar se esta é maléfica (não pode retroagir) ou se é benéfica (pode retroagir).

A regra adotada pelo ordenamento jurídico é de que a norma não poderá retroagir, ou seja, de que a lei nova não será aplicada às situações constituídas sob a vigência da lei anterior revogada ou modificada - princípio da irretroatividade. Porque o princípio objetiva assegurar a segurança, a certeza e a estabilidade do ordenamento jurídico nacional.

O jurista e professor Guilherme Nucci, ao se reportar sobre os reflexos das leis processuais materiais no Direito Penal, diz que “(...) a aplicação de determinada norma processual pode afetar, de maneira certeira, o direito de punir do Estado ou alterar o status de liberdade do indivíduo. Nessas hipóteses, não se pode considerá-las meras e singelas normas tutoras de processo, visto representarem virtuais textos de direito penal, embutidos em cenário processual”.

Tanto sob o prisma penal como na reflexão processual penal material, a lei nova alcança somente os casos futuros decorrentes de situações que se realizaram sob a égide da lei revogada, seguindo a norma vigente ao tempo em que se efetuaram e tornaram-se aptas para produzir efeitos legais.

Indiscutivelmente, é Princípio Geral do Direito que as normas jurídicas limitam-se no tempo e no espaço. Com as normas de Direito Processual Penal não é diferente. Aplicar-se-á o princípio do “tempus regit actum”, ou seja, o tempo rege a ação, no sentido de validar os atos realizados sob a vigência da lei anterior. Isso porque a lei processual penal material se aplica para o futuro, não com efeitos retroativos.

Como bem discorre o juiz federal, professor-doutor de Direito Penal, Leonardo Aguiar, titular do TRF-1ª Região em Brasília, “a relação entre Direito Penal e Direito Processual Penal é tão estreita que antigamente ambos eram regulados conjuntamente no mesmo corpo legal. (...) Enquanto o Direito Penal é constituído pelas normas que definem os princípios jurídicos que regulam os seus institutos, definem as condutas criminosas e cominam as sanções correspondentes, o Processo Penal é o instrumento através do qual pode ser imposta uma pena em função de um delito. De modo que existe uma íntima relação entre delito, pena e processo, que são complementares. (...) O processo penal, juntamente com sua regulamentação jurídica, é um instrumento do Direito Penal”.

Assim, para concluir, levando-se em consideração as teses ilustradas, sempre convincentes e respeitadas, a conclusão não é outra senão de que só haverá retroatividade na aplicação da lei penal e da lei processual penal para beneficiar o réu ou o condenado; não para prejudicá-lo. De modo que qualquer alteração para restringir a presunção da inocência pelo art. 283, do CPP, para permitir a prisão por condenação em Segunda Instância somente surtiria efeitos legais para os casos judiciais futuros. Mas, advirta-se! Desde que a reforma não seja, “a posteriori”, vista como uma inconstitucionalidade palpável, concreta, tangível.
 

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