Detração Penal x Caso Lula

A polêmica envolvendo a nova condenação do ex-presidente Lula pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reduziu a pena condenatória aplicada pelo ex-juiz Sérgio Moro, na jurisdição da Justiça Federal do Paraná, enseja, agora, a “detração penal” prevista no art. 42, do Código Penal, que tem a seguinte redação:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

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O termo jurídico “detração” significa diminuição da pena do condenado. Que pode ocorrer antes ou após a sentença condenatória. Por imposição da Lei Federal nº 12.736/2012, que alterou os arts. 42, do Código Penal (CP), e 387, do Código de Processo Penal (CPP), quem tem o dever de conceder a diminuição da condenação é o juízo que proferiu a condenação. Ou, subsidiariamente, o juízo da Execução Penal. 

Reza o art. 387, do CPP:

Art. 387 - (...)

§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

Observe que tanto o art. 42, do CP, como o art. 387, do CPP, são imperativos. Ou seja, obrigam o juiz a conceder o benefício após a observação de outros critérios legais, como a primariedade, a reincidência e as circunstâncias do art. 59, do CP.

No “Caso Lula”, por ter sido o ex-presidente preso em 7 de abril de 2018, com a nova condenação de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, ele já cumpriu provisoriamente 1 (um) ano e 16 (dezesseis) dias de prisão até a nova decisão. Ou seja, entre 7 de abril de 2018 e 23 de abril de 2019 - esta última a data em que o STJ julgou o caso em grau de recurso e reduziu a reprimenda.

Diz o art. 33, § 2º, do CP: “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)    o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;”

No caso, se extrairmos 1 ano e 16 dias de prisão provisória de 8 anos, 10 meses e 20 dias de nova condenação, o ex-presidente Lula terá, agora, uma pena a cumprir de apenas 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 04 (quatro) dias como condenação total para efeitos de mudança de regime.

"Através da detração penal permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação" (Cezar Roberto Bitencourt, Doutor em Direito Penal (Universidade de Sevilha, Espanha). Advogado e Professor Universitário, em “Tratado de Direito Penal”, Parte Geral, 8ª edição, São Paulo, Saraiva, Vol. 1. p. 440).

Assim, com a diminuição da pena para 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 04 (quatro) dias, ao ex-presidente se impõe (por imperativo legal) a progressão do regime fechado para o semi-aberto, já que a condenação agora é abaixo de 8 (oito) anos.

No entanto, o novo dispositivo - de acordo com o pensamento do ex-promotor e ex-magistrado Luiz Flávio Gomes - não quer dizer que a detração funcione automaticamente de progressão de regime, que conta com requisitos legais objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento). Para a progressão de regime há uma série de fatores que devem ser computados.

No “Caso Lula”, não é somente o tempo de diminuição da pena que deverá pesar automaticamente para que o ex-presidente obtenha a progressão de regime.

Nos crimes contra a administração pública (como é a hipótese – corrupção e lavagem de dinheiro), aliado ao tempo de prisão provisória, deve obrigatoriamente incidir o que dispõe § 4º, do art. 33, do CPP, “verbis”: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais".

Implica dizer que Lula somente terá a progressão de regime de pena deferida quando cumprida fielmente a reparação do dano material que causou, como, por exemplo, ao pagamento da multa imposta na nova decisão proferida pelo STJ.

“A vantagem do novo texto legal reside no reconhecimento de que esse tempo “cumprido”, provisoriamente, deve ser, necessariamente, considerado na hora de fixar o regime de cumprimento de pena. Elogiável, no particular, essa previsão legal. (...) Prisão provisória é a prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer durante a fase processual, antes da condenação transitar em julgado”, diz em seu ministério jurídico Cezar Bitencourt.

Porém, por não ser automática, mas de avaliação objetiva e subjetiva, concomitantemente, a progressão de regime do ex-presidente pela “detração penal” fica condicionada à observância de outros critérios legais - inclusive de fatos -, como, por exemplo, a aferição do bom comportamento na prisão, avaliado subjetivamente pelo sistema prisional, e ao pagamento da multa imposta pelo STJ, o que somente ensejaria – ou ensejará - “habeas corpus” quando houver desobediência e/ou descumprimento a tais critérios objetivos (detração) e subjetivos (avaliação) que envolvem a questão criminal do ex-presidente na prisão, capazes e justificáveis para caracterizar uma futura coação ilegal.

Quando o “habeas corpus” depende da demonstração e comprovação de outros fatos ou do cumprimento de certos requisitos pendentes tanto no processo de conhecimento como no procedimento da Execução Penal, torna-se inviável para beneficiar o paciente-réu.

Ademais, na hipótese de indeferimento da “detração penal” ou de outras questões criminais que envolvam critérios objetivos e subjetivos a serem analisados na esfera processante, seja na instrução criminal como na execução, a jurisprudência do STF passou a não mais admitir o “habeas corpus” que tenha por objetivo substituir o recurso cabível para a espécie. Segundo a Corte, é imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do “remédio heróico” em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, louvando a lógica do sistema recursal.

Portanto, na questão Lula, verificando-se o indeferimento da “detração penal” para a progressão de regime fechado para o semi-aberto por parte do juízo de primeiro grau de conhecimento ou de execução da pena, caberá recurso para a instância imediatamente superior, no caso o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Tudo a critério do condenado e sob análise do juízo criminal.