Homicídio e Pena Base

Nelson Hungria, penalista de escol que fez história jurídica, diz que o crime de homicídio em sua essência é a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada. Ao invocar o magistério do jurista italiano Giovanni Carmignani, autor da célebre “Elementos de Direito Criminal”, Hungria diz que o homicídio caracteriza-se pela “hominis caedes ab hominis injuste patrata", ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem (lembrando que alguns homicídios são "justos" do ponto de vista legal, como, por exemplo, quando decorrente de legítima defesa pessoal ou de terceiro).

Fernando Capez, por sua vez, em seu “Curso de Direito Penal”, diz que o homicídio é um crime por excelência. Citando Impallomeni, Capez diz que o homicídio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social.

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A questão da dosimetria da pena criminal sempre foi um desafio para a magistratura nacional. Uma polêmica ao longo do tempo. De modo especial nas infrações por homicídio, seja simples ou qualificado. É a parte da sentença que mais merece atenção. A fase mais complexa. Porque há, antes, uma decisão do corpo de jurados, que não é técnica, mas subjetivamente fática e que deve ser conciliada com a matéria de direito quando da prolação da sentença.

O Direito Penal brasileiro adota o sistema trifásico para a aplicação da pena. E, por conseguinte, deve ser obedecido na aplicação da reprimenda criminal pelo juiz atendendo aos seguintes critérios: “escolha da pena base”; “atenuantes e agravantes”; e “causa de diminuição e aumento da pena”.

Havendo, por exemplo, duas ou mais qualificadoras para o crime, uma pode ser usada para qualificá-lo e a outra como agravante genérica, se cabível, ou circunstância judicial desfavorável ao(à) sentenciado(a).

A primeira fase é o momento da fixação da pena base. Quando, então, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias judiciais prescritas pelo art. 59, do Código Penal, ou seja, o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Culpabilidade, “lato sensu”, é a reprovação social que o crime e o autor do fato delituoso merecem.

Antecedentes criminais é tudo o que existiu ou aconteceu no campo penal em face do autor do crime antes da prática da ilicitude, sua vida pregressa em matéria criminal. Para este caso há quem entenda que somente condenações criminais transitadas em julgado podem ser utilizadas para valorar negativamente esta circunstância em prejuízo do réu.

Conduta social é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc. 

Personalidade do réu é o conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida, etc. É, enfim, uma análise voltada para detectar se a personalidade do réu é voltada para o crime.

Motivos do crime são os precedentes que levaram à ação delituosa.

Circunstâncias do crime são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo penal, embora envolvendo o delito em si.

Consequências é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico.

Comportamento da vítima é o modo de agir dela que poderia ter levado ou ter contribuído para o crime.

O homicídio qualificado, previsto no § 2°, do art. 121, do Código Penal, hoje, tem uma pena privativa de liberdade de 12 a 30 anos de reclusão.

Assim, na primeira fase da fixação da pena, o magistrado estabelecerá a pena base que varia entre o mínimo e o máximo fixado abstratamente. Existindo qualificadoras do crime, o juiz fica impedido de fixar a pena base no mínimo legal, haja vista a existência de circunstâncias judiciais negativas, bastando a existência de uma delas para possibilitar o afastamento da pena base do mínimo legal.

Ressalte-se, por oportuno, que a lei não estabelece um critério rígido para definir qual a proporção entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias negativadas, ficando tal critério ao arbítrio do magistrado, o qual deverá atentar para a proporcionalidade e a razoabilidade.

A doutrina e a jurisprudência entendem que o aumento da pena base deve seguir uma ordem proporcional à quantidade de circunstâncias negativas impostas ao réu. Se temos, por exemplo, 02 (duas) qualificadoras, cada negativação corresponderá ao aumento da pena base na fração de 1/8 (um oitavo).

Nossos tribunais são pacíficos no sentido de que, no delito de homicídio, havendo uma ou mais circunstâncias qualificadoras, pode-se usar uma delas na primeira ou na segunda fase da dosimetria, bastando uma única para compor o tipo qualificado, não havendo de se falar em “bis in idem”, fenômeno do Direito que consiste na repetição (bis) de uma sanção sobre o mesmo fato (in idem).

“Havendo duas qualificadoras reconhecidas pelo Corpo de Jurados, não há óbice na utilização de uma delas como agravante, quando prevista como agravante genérica, ou como circunstância judicial negativa, enquanto a outra permanecerá para qualificar o tipo penal” (Acórdão n. 1151625, unânime, Relator desembargador Demétrius Gomes Cavalcanti, 3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14/2/2019).

“Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas como circunstâncias agravantes. Precedentes” (HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538). Habeas Corpus indeferido. (STF, HC 85414, Rel. Min. Ellen Gradie, 2ª T., julg.14/06/2005, DJ 01-07-2005 PP-00087).

É firme a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que, ‘havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena base em patamar superior ao mínimo legal’ (HC 95.157, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma do STF, DJe de 1/2/2011).

Alguns magistrados confusos cometem equívocos gritantes no momento de adotar, por exemplo, o critério ditado por Hungria, segundo o qual no sistema de aplicação da pena o juiz valora, primeiramente, as circunstâncias judiciais, de modo a encontrar a pena base para o delito; em um segundo momento, fazer incidir sobre a pena base anteriormente encontrada as circunstâncias legais, ou seja, agravantes e atenuantes; e, por fim, sobre o resultado encontrado das duas etapas anteriores, incidir as causas de aumento e diminuição de pena.

A sentença que comete erros na fixação da pena deve ser anulada. Aliás, sentença que incorre na ilegalidade deve ser considerada como erros de atividade e de julgamento, com suas consequências legais.

Como assinala a doutrina jurídica alemã, entre as quais destaca-se a de Günter Wanda, “a liberdade do juiz na fixação da pena é, assim, aparente, pois ele não tem o direito, mas o dever de escolher a decisão que melhor se adapte ao caso”. A atividade do juiz, segue a doutrina citada, “é dirigida essencialmente por sua sensibilidade jurídica e seu espírito de Justiça”.

Sabe-se, portanto, que a pena deve ser fixada não abstratamente, mas de maneira objetiva e concreta. Assim, a sentença deve ser fundamentada, inclusive no tocante à dosimetria da pena. A nulidade da sentença por falta, defeito ou má fixação da pena base é uma das orientações mais constantes de nossos tribunais.