Profissional Liberal - Direito Empresarial - Código Civil

Para Benigno Núñez Novo, doutor em Direito Internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, o Código Civil é o principal diploma do Direito Empresarial. Nele, estão previstas as diretrizes mais importantes a serem observadas pelos empresários e suas organizações, principalmente no que diz respeito aos aspectos legais da atividade empresarial (constituição, administração, direitos e deveres de sócios, entre outros).

Constitucionalmente, Direito Empresarial ou Direito Comercial é um ramo do direito privado que pode ser entendido como o conjunto de normas disciplinadoras da atividade negocial do empresário, e de qualquer pessoa física ou jurídica, destinada a fins de natureza econômica, desde que habitual e dirigida à produção de bens ou serviços conducentes a resultados patrimoniais ou lucrativos, e que a exerça com a racionalidade própria de "empresa".

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O novo e vigente Código Civil dedicou um livro específico para o que chama de “Do Direito de Empresa", que se estende do art. 966 ao 1.195. No art. 966, conceitua: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".

No parágrafo único, do reportado art. 966, a nossa Lei Substantiva Civil trás uma ressalva: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Há, portanto, uma exclusão pela lei civil. É o caso, por exemplo, dos médicos, dentistas, escritores, escultores, engenheiros, advogados, etc., que mesmo exercendo suas profissões liberais de natureza intelectual, científica, literária ou artística com profissionalismo e de forma organizada, não serão considerados empresários.

Estabelece o Enunciado 193, da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça, que “o exercício de atividade de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”.

No dizer de Marcelo Cometti, Professor de Direito Empresarial dos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade São Judas Tadeu – USJT, do COGEAE da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP e da Escola Paulista de Direito – EPD, “a atividade intelectual, ainda que econômica e exercida profissionalmente e de forma organizada, não será considerada uma atividade própria de empresário, não sujeitando o profissional que a exerce ao regime jurídico do Direito Empresarial”.

Entretanto, no final do parágrafo único do art. 966, do Código Civil, há uma ressalva a ser considerada pelo intérprete: “(...) salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

A questão polêmica reside nas expressões “elemento de empresa”. Marcelo Cometti esclarece: “Portanto, ao contrário do que muitos “pretensos” doutrinadores e professores afirmam, o elemento de empresa não tem qualquer relação com a organização ou não da atividade intelectual, com o seu exercício ou não de forma profissional, com o número de empregados contratados ou mesmo o seu faturamento. Ser a profissão intelectual “elemento de atividade organizada em empresa”, ou, simplesmente, “elemento de empresa”, significa ser parcela dessa atividade e não a atividade em si, isoladamente considerada. É o caso, por exemplo, do médico que agrega a prática da medicina a um “SPA”, onde ao paciente se oferece repouso e alimentação; do veterinário que, além do seu oficio, em uma pet shop vende ração para os animais, medicamentos, bem como hospeda os animais na viagem de seus donos”. São considerados empresários.

As profissões intelectuais – diz Cometti - se distinguem da profissão de empresário devido a uma diversa valoração social. Em outras palavras, o acesso à profissão não é livre, como ocorre com a atividade empresarial, dependendo de formação intelectual muito mais severa e da inscrição do profissional na respectiva corporação; no exercício da profissão intelectual imperam premissas de decoro que impedem, por exemplo, a livre concorrência; e não existe no exercício de uma profissão intelectual a produção em massa, característica da atividade empresarial.

No Brasil, de muitos profissionais liberais são cobrados tributos como se empresários fossem, quando apenas exercem a profissão em um escritório ou consultório, ainda que devidamente estruturado com atendentes, secretárias, etc.

Um médico, um engenheiro, um advogado, um escultor, um escritor, etc., que atende em um consultório ou escritório particular e conta somente com a ajuda de atendentes, secretárias, cobradores, etc. não podem ser considerados empresários para fins do art. 966, do Código Civil.

Ao contrário, com a expansão das atividades, contratam outros profissionais para trabalhar no local, oferecendo atendimento personalizado e passando a contar com toda uma equipe de administradores, secretários, serviço de limpeza, setor de Recursos Humanos, etc., passam, assim, a se constituir em uma empresa, onde o profissional intelectual/liberal que deu início ao trabalho será um “elemento da empresa”, agora fazendo parte do todo empresarial.

Saiu-se, pois, da atividade eminentemente intelectual/liberal para uma organização em que o profissional gestor inicial é o “elemento de empresa”, deixando o exercício profissional de ser tratado como atividade intelectual desvinculada do âmbito empresarial.

É preciso identificar-se que a mudança estrutural ensejou atividade empresarial. Que o trabalho intelectual transformou-se em organização na exploração de um ramo profissional, presente, então, o “elemento de empresa”, qual seja, a atividade empresarial que se utiliza, agora, da gestão técnica, operacional e administrativa na articulação e para a circulação dos fatores de produção, capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia - se for o caso.

Em suma, atividade econômica organizada exige o concurso de atividade profissional alheia. Se alguém exercer uma atividade econômica individualmente, não será considerado empresário.

Para caracterizar o profissional liberal como empresário, Leonardo Gomes de Aquino, na obra “Curso de Direito Empresarial: teoria da empresa e direito societário”, aponta os seguintes requisitos para caracterizar atividade como empresarial: (a) a atividade econômica de produção de bens e serviços; (b) organização; e (c) o profissionalismo no desempenho da atividade produtiva.