Anulação e Revogação de Licitação
Anulação e Revogação de Licitação
Administração Pública é um instituto do Direito Administrativo que descreve o conjunto de agentes, de serviços e de órgãos instituídos pelo Estado com o objetivo de fazer a gestão das áreas de interesse da sociedade, de interesse público. Com conceito elementar, define-se como poder de gestão do Estado para legislar, tributar, fiscalizar e regulamentar visando sempre um serviço público efetivo.
No seu universo, a licitação se constitui em ato administrativo precedente ao contrato administrativo ou contrato público, instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens, realizar obras ou serviços dos particulares.
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Para cumprir fielmente com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, consagrados, pois, pelo art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública se socorre - dentre outros - do instituto da licitação para regular e justificar o gerenciamento da coisa pública.
No meio forense, aqui e acolá, discute-se se cabe - em determinados casos concretos - a anulação ou a revogação de uma licitação. Entre as duas hipóteses há uma fundamental diferença. Apesar dos efeitos assemelhados, anulação e revogação de licitação têm, sim, uma fundamental diferença no campo do Direito Administrativo.
Quando baseada em ilegalidade no procedimento da licitação, a anulação pode ocorrer em qualquer fase e a qualquer tempo, porém, antes da assinatura do contrato. Desde que a Administração Pública ou o Poder Judiciário (se for o caso de judicialidade) verifique e aponte infringência à lei ou ao edital.
No caso da revogação é diferente. Revogar implica em desfazer os efeitos de uma licitação já concluída. Seja por motivos administrativos ou por razões de interesse público decorrentes de fatos supervenientes. Isso porque a revogação da licitação se assenta em motivos de oportunidade e conveniência da Administração Pública. Ao contrário da anulação, que pode ser decretada tanto pelo gestor público como pelo Poder Judiciário, a revogação é privativa da Administração.
“A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado” (art. 49, da Lei Federal nº 8.666/93 – Lei das Licitações).
Portanto, não há como confundir anulação com revogação. A anulação, por exemplo, retroage às origens do ato anulado. Porque, se era ilegal, não produziu efeitos no mundo jurídico. E nem gerou direitos e obrigações. Não obrigando, portanto, a Administração a qualquer indenização. À exceção dos direitos de terceiros que deverão ser indenizados caso haja prejuízos decorrentes da anulação, devidamente comprovados.
Como a revogação de uma licitação se baseia em motivos de oportunidade e de conveniência administrativa, operando efeitos a partir da decisão revocatória, o Poder Público é obrigado à indenização. Por isso é que a lei exige que a revogação seja motivada, impondo à autoridade competente a apontar e comprovar a ocorrência de fato superveniente que a motivaram.
Destaque-se, por oportuno, que tanto para a anulação como para a revogação é necessário instaurar o procedimento administrativo em que se assegure aos atingidos pela decisão a oportunidade de defesa. O Poder Público não pode agir “manu militare”, a seu “bel prazer”. Não! É o que reza o art. 49, § 3º, da Lei das Licitações, prevendo que, em caso de “desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”.
Em síntese, o ato de anulação ou de revogação pela própria Administração, atuando de ofício ou provocada por terceiros, deve ser motivado, sendo necessário parecer escrito e devidamente fundamentado, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, que consiste no direito dos licitantes de se oporem ao desfazimento da licitação antes que decisão nesse sentido seja tomada.
“Se levado a efeito o desfazimento sem que tenha sido assegurado antes o direito ao contraditório e ampla defesa, a decisão será nula, só por essa razão. De qualquer forma, decidido o desfazimento, assiste ainda aos licitantes o direito de interpor recurso administrativo, com fundamento no art. 109, I, alínea “c”, da Lei nº 8.666/93, direito esse que com aquele não se confunde”. (Revista Zênite ILC, 1996, p. 268).
Que fique destacado que o desfazimento da licitação não ocorre conforme o livre arbítrio do agente público, sem qualquer tipo de limitação. Há requisitos para isso, como para qualquer outro ato administrativo. Veja:
a) fato superveniente que tenha tornado o procedimento inconveniente ou inoportuno;
b) motivação;
c) contraditório e ampla defesa prévios (a depender do entendimento adotado pela Administração).
Como se nota, a discricionariedade administrativa sofre séria restrição legal. Assim leciona Carlos Ari Sundfeld: “Para legitimar a revogação, necessária, segundo o art. 49, a ocorrência de ‘fato superveniente’, isto é, verificado posteriormente à primitiva decisão de contratar. Não, por óbvio, um fato qualquer, mas um fato (ou um conjunto fático) pertinente e suficiente para tornar inoportuna ou inconveniente a contratação”. (SUNDFELD, p. 1037, 2006.).
É preciso, portanto, que a Administração motive adequadamente seu ato, a fim de apontar justamente a presença do fato superveniente. Com o advento do Estado Democrático de Direito não é mais compatível a mera alusão a “razões de interesse público”, como no passado ditatorial. É preciso que o Poder Público aponte qual o interesse público tutelado e por que razão ele não é mais atendido com a licitação anulada ou revogada.
Desde 2006 que o Tribunal de Contas da União consolidou o entendimento para deixar bem claro o dever de motivação, seja na anulação ou na revogação: “em ambos os casos, deve constar do processo a devida motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos da decisão”.
Para concluir, em suma, a licitação poderá:
• Ser Anulada, por ser ilegal;
• Ser Revogada, quando lícita; mas, não conveniente ao interesse público.
Contudo, é preciso que o agente público atente para a regra prescrita pelo art. 109, da Lei das Licitações, segundo o qual: “Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: (...) c) anulação ou revogação da licitação.