Omissão e Violação à Constituição

16/02/2019 14:18
Atualizado 31/10/2024 | 18:33

É muito importante que a sociedade possa se inteirar do conteúdo do voto exemplar do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), no caso da criminalização da homofobia e da transfobia, julgamento ainda inconcluso.

O tema é especialmente relevante porque trata de uma violação à Constituição por omissão. Ou seja, um Poder Legislativo que se omite em não aprovar uma legislação que possa criminalizar a homofogia e a transfobia.

Entidades de classe pretendem que o STF não apenas declare o Congresso Nacional omisso por não ter votado projeto de lei para criminalizar a homofobia e a transfobia, mas também dê um prazo final para que os parlamentares aprovem uma legislação criminal que puna especificamente violência física, discursos de ódio e homicídios por causa da orientação sexual de outrem, a exemplo do que ocorre com o racismo.

Ainda por concluir seu voto em plenário, em uma verdadeira aula de direito o ministro Celso de Mello deixou patente que homofobia e transfobia devem ser criminalizadas. “Preconceito, discriminação, exclusão e até mesmo punições das mais atrozes: eis o extenso e cruel itinerário que tem sido historicamente percorrido ao longo dos séculos em nosso País pela comunidade LGBT, lamentavelmente exposta, mesmo hoje, a atos de violência configuradores de crimes de ódio, perpetrados por irracionais impulsos homofóbicos e transfóbicos” – disse o ministro.

Celso de Mello segue em seu raciocínio jurídico: “Essa visão de mundo fundada na ideia artificialmente construída de que as diferenças biológicas entre homem e mulher devem determinar seus papéis sociais, ‘meninos vestem azul e meninas vestem rosa’, essa concepção de mundo impõe - notadamente em face dos integrantes da comunidade LGBT - uma inaceitável restrição a suas liberdades fundamentais”.

Sobre a omissão legislativa, o ministro foi professoral e incisivo: “A omissão do Estado qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, uma vez que mediante inércia o poder público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam. Mediante inércia o poder público também impede a própria aplicabilidade dos postulados da lei fundamental. A inércia do Estado qualifica-se perigosamente como um dos processos deformadores da Constituição. Nada mais nocivo, perigoso, ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente. Ou de executá-la com o propósito subalterno, para torná-la aplicável somente nos pontos convenientes aos desígnios de grupos majoritários”.

O voto histórico do ministro prova, à saciedade, que é uma falácia, uma demagogia parlamentar sustentar a falsa tese de que o Judiciário tenta legislar no lugar do Legislativo. Compreende-se agora que também é insustentável o nosso Parlamento Nacional omitir-se para uma questão gravíssima, que é o desrespeito aos direitos fundamentais daqueles que fazem uma opção sexual.

Para Ana Paula de Barcellos, na obra “Direito e política. Silêncio do legislador, interpretação e analogia. Jurisdição constitucional e política”, Rio de Janeiro, Forense, p. 661-673, “o princípio da liberdade de conformação do legislador ensina que a atuação dos representantes do povo no Parlamento ocorre concomitantemente nas modalidades positiva e negativa, ou seja, a partir da ação e da omissão na elaboração de comandos normativos”.

Com a evolução do conhecimento jurídico - diz o jurista Paulo Vitor Liporaci Giani Barbosa - foi possível constatar que, em determinadas ocasiões, o processo político majoritário atua de maneira insatisfatória e ocasiona a inércia do Parlamento na tarefa de regulamentar certas matérias. Assim, o atual estágio do Estado Democrático de Direito não permite mais tal inércia na busca de fruição de direitos, com normas constitucionais eficazes.

Embora que ainda não tenha proferido seu voto, o ministro Luis Roberto Barroso tem uma posição consolidada desde 2011 sobre a questão, quando asseverou que “o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador” (in “Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo”, 3ª edição, Saraiva, p. 329).

O certo é que o Brasil não suporta mais conviver com “crimes de ódio”. A Constituição é suscetível de violação por via de ação, com uma conduta positiva; ou por via de omissão, uma conduta negativa, uma inércia estatal. Tem razão, portanto, o ministro Celso de Mello quando se posiciona no sentido de que “o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental”. “A inconstitucionalidade por omissão, como um fenômeno novo, que tem desafiado a criatividade da doutrina, da jurisprudência e dos legisladores, é a que se refere à inércia na elaboração de atos normativos necessários à realização dos comandos constitucionais”, diz o ministro Barroso.

A avalanche de crimes contra pessoas com orientação sexual distinta tem desafiado o Estado brasileiro. É verdade que o Poder Legislativo tem a liberdade institucional para escolher o que vai ou não regulamentar. Porém, dentro daqueles limites do dever de legislar, dentro daquilo que a nossa Constituição Federal obriga ou proíbe. Enfim, obedecendo-se a parâmetros de discricionariedade e não de arbitrariedade como ocorre com a violação da Lei Maior por omissão, pela inércia no legislar.

No caso concreto em fase de julgamento no Supremo Tribunal, na sua missão constitucional, é induvidosa a competência da Corte para promover o firme combate à violação a direitos fundamentais. Lesões ou ameaças a direitos por atuação omissiva e inoperante do legislador que devem ser alvo, sim, da tutela jurisdicional.

O que se discute, hoje, no Supremo Tribunal Federal é nada mais, nada menos que o confronto entre o princípio da liberdade de conformação do legislador e o princípio da força normativa da Constituição, devendo interessar, prosperar e imperar na alçada jurisdicional a força constitucional para suprir a omissão.