Direito Natural e Positivo Contemporâneo

24/02/2019 12:50
Atualizado 22/04/2025 | 08:30

Na obra “O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito”, do filósofo italiano Norberto Bobbio, encontramos a evolução do Direito Natural e do Direito Positivo, evidenciando que no curso da história ambos os direitos tiveram seu estado de eficácia alterado, porém, imprescindíveis para o desenvolvimento social.

Não é exagerado afirmar que no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a criminalização da homofobia e da transfobia há, sim, - ainda que subjetivamente – a observância e a obediência ao Direito Natural, que à falta de uma lei específica para punir um crime equipara do ao racismo invoca-se a equidade (adaptação de uma regra existente a uma situação concreta) à luz do natural como preceito constitucional.

A noção de um preceito - escreve São Tomás de Aquino – “significa a ordem para um fim, na medida em que aquilo que é ordenado e necessário ou expediente para um fim”. Para o filósofo Gary Gutting, professor na Universidade de Notre Dame e colunista regular no New York Times, “a lei natural não está direcionada a qualquer noção de satisfação, mas, sim, e apenas à satisfação das nossas inclinações naturais, anteriores à escolha”.

O STF, no caso específico, atende ao princípio da evolução jurídica. Qual seja para possibilitar a exploração das diversas exigências sociais que possui cada época. Assim, na ausência do Direito Positivo, do Direito Legislado, de uma lei específica e criminalizadora da homofobia e da transfobia, os ministros estão se utilizando da norma natural na solução de um caso concreto para a satisfação do positivismo.

Direito Natural ou Jusnaturalismo é uma teoria ou uma doutrina que procura fundamentar o Direito no bom senso, na racionalidade, na equidade e no pragmatismo. O Direito Natural sempre influenciou as civilizações em suas tomadas de decisões. Historicamente, sempre esteve presente no cotidiano de todos. E continua presente nos dias atuais, como vaticinado remotamente por Aristóteles e Tomás de Aquino.

“As normas imutáveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais” (in Filosofia do Direito e Justiça na obra de Hans Kelsen, citada por Andityas Soares de Moura Costa Matos). Direito Natural é algo que se encontra em uma posição superior ao do homem, como, por exemplo, a natureza ou Deus. É imutável porque possui eficácia universal, isto é, tem validade em todo lugar social.

Exemplos: o direito a vida e à dignidade da pessoa humana não mudam, porque existentes pelo simples fato de ser um fato natural inerente à humanidade, de caráter universal.

O Direito Positivo, por sua vez, é a teoria ou a doutrina que dispõe a superioridade da norma escrita (positiva) sobre a não escrita (natural). A norma positiva é posta pelo homem, possui eficácia limitada, sendo válida somente nos locais nos quais a observa, podendo ser alterada, ou seja, tem seu caráter mutável. Em suma, é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época, que está diretamente vinculado ao conceito de vigência, abrangendo toda a disciplina da conduta humana, podendo ser alterado de conformidade com a evolução societária.

O Direito Positivo nasceu em um período no qual foi marcado pela união entre a Ciência e o próprio Direito em si, cuja união procurou uma forma de torná-lo como uma ciência capaz de explicar sua essência através de métodos escritos.

No Brasil as fontes do direito são aquelas previstas no artigo 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a antiga Lei de Introdução ao Código Civil, quais sejam, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, sendo que tais institutos formam as formas de integração da norma jurídica.

A diferença entre Direito Natural e Direito Positivo é que o primeiro independe do Estado ou de leis, sendo considerado autônomo. É inerente a todo ser humano, possuindo caráter universal, imutável e atemporal. O Direito Positivo, por outro lado, depende de uma manifestação de vontade, seja da sociedade pelo Parlamento, seja das autoridades pela omissão do Parlamento. Ele é criado por meio de decisões voluntárias. E deve ser garantido por um conjunto de leis e normas escritas.

Quando alguma norma for desrespeitada, a proteção será assegurada pelo Direito Positivo (Constituição, Códigos, leis ordinárias e infraconstitucionais, etc.). Porém quando essas normas não forem capazes de garantir segurança jurídica, de punir um outro fato jurídico ilícito ou “contra legem”, deve-se recorrer ao Direito Natural, que com suas características de universalidade e de imutabilidade os direitos individuais e coletivos estarão assegurados na sua plenitude constitucional.